Prime considerazioni sulle linee guida dell’Autorità Federale Svizzera per le Initial Coin Offering

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Il 16 febbraio 2018 l’Autorità Federale di vigilanza sui mercati finanziari della Svizzera (FINMA) ha pubblicato delle linee guida in merito alle Initial Coin Offering.

Il provvedimento cerca di fornire un quadro esaustivo dal punto di vista giuridico su quali siano i comportamenti e gli obblighi a cui sono tenuti coloro che intendono avviare una Initial Coin Offering (ICO) sul mercato.

In particolare le linee guida intendono fornire delle informazioni operative per i promotori delle ICO, specificando cosa si debba comunicare all’Autorità di Vigilanza al fine di ottenere da parte di quest’ultima un parere sull’assoggettamento del soggetto promotore della ICO alle procedure di autorizzazione e vigilanza, in modo da poter considerare preventivamente l’insieme di adempimenti ed obblighi da rispettare.

Come già chiarito anche da altre autorità (in particolare la SEC nel caso The DAO), anche la FINMA sottolinea che non possono essere dettate delle regole generali, valide per qualsiasi ICO, ma è necessario valutare caso per caso in base alla concreta configurazione dell’operazione.

Il criterio distintivo principale è quello della funzione economica dei token basate su una tripartizione che era stata già analizzata da chi scrive in altro articolo sotto un profilo giuridico, ossia relativo alla tipologia di diritti che sono riconosciuti al titolare del token.
La tripartizione comprende:

• Token di pagamento: ossia token che sono accettati come strumenti di pagamento e non conferiscono diritti nei confronti di un emittente (né di terzi);
• Utility token: che sono quelli che consentono di accedere ad una piattaforma o di utilizzare un servizio digitale;
• Token di investimento: che rappresentano valori patrimoniali, tipicamente un credito nei confronti dell’emittente (ai sensi del diritto delle obbligazioni) oppure un diritto sociale ai sensi del diritto societario.

E’ proprio questa la tipologia di token che più richiede attenzione per l’autorità vigilanza, in quanto essi si prestano a rappresentare un’azione, un’obbligazione o uno strumento finanziario derivato.
Chiarita la tipologia dei token secondo la loro funzione economica ne discende l’applicazione della relativa normativa.
Premettendo che in Svizzera coloro che intendono esercitare l’attività bancaria o il commercio di valori mobiliari devono ottenere un’apposita autorizzazione da parte dell’Autorità di vigilanza ed assoggettarsi alla vigilanza della stessa è proprio sotto tale profilo che le linee guida forniscono dei chiarimenti.

Token di investimento: casi in cui è necessaria l’autorizzazione e l’assoggettamento alla vigilanza prudenziale

E’ evidente, da quanto sopra richiamato, che la FINMA svolge attività analoghe a quelle esercitate in Italia dalla Banca d’Italia. L’obiettivo delle linee guida, quindi, è individuare le ipotesi in cui una Initial Coin Offering sia assimilabile alle attività che richiedono l’intervento dell’Autorità di controllo, anche se, nel far ciò, la stessa fornisce comunque dei chiarimenti anche più in generale sulla disciplina applicabile e la natura delle obbligazioni.

Secondo il testo in esame, quindi, è necessario ottenere la previa autorizzazione della FINMA e sottoporsi alla vigilanza prudenziale nelle seguenti ipotesi:

a) quando i token siano assimilabili ai derivati finanziari;
b) quando, seppur non assimilabili ai derivati finanziari, vengano rilevati da terzi ed offerti stabilmente o su commissione sul mercato primario;
c) se il token conferisca dei diritti di rimborso del capitale investito (situazione analoga ai depositi bancari), anche se ciò avvenga con capitale di terzi o con promesse di riacquisto con garanzia di rendimento.

Al di fuori di tali ipotesi, una Initial Coin Offering di token di investimento non è assoggettata alla vigilanza prudenziale né richiede un’autorizzazione preventiva da parte della FINMA.
Potrebbero però entrare in gioco altre normative, come l’obbligo di pubblicazione di un prospetto informativo (secondo il diritto delle obbligazioni) o, qualora i mezzi ricevuti nell’ambito di una ICO siano gestiti da terzi, la legge sugli investimenti collettivi.

Token di pagamento: applicazione della legge antiriciclaggio

Secondo la legge Svizzera coloro che emettono e gestiscono mezzi di pagamento sono definiti come intermediari finanziari soggetti alla legge sul riciclaggio del denaro.

Le linee guida chiariscono che dato che il token di pagamento può essere trasferito a mezzo della blockchain, e quindi utilizzato appunto come strumento di pagamento, il promotore di una Initial Coin Offering che li riguardi è assoggettato alla vigilanza prudenziale della FINMA (obbligo che può nascere sia al momento della ICO sia dopo).

Ciò comporta l’obbligo di adeguarsi a criteri specifici di diligenza, l’obbligo di affiliazione ad un organismo di autodisciplina ed, appunto, quello di sottoporsi alla vigilanza prudenziale. Qualora i token di pagamento siano gestiti attraverso un altro intermediario già assoggettato alla disciplina antiriclaggio non vi sarà la necessità di doversi sottoporre alla vigilanza né di aderire all’organismo di autodisciplina.

Infine, la FINMA chiarisce che anche la conversione di valute virtuali in valuta corrente o la prestazione di servizi di trasferimento con custodia comporta l’assoggettamento alla disciplina antiriclaggio.

Conclusioni

Le linee guida della FINMA si pongono quale ulteriore chiarimento rispetto a quanto dalla stessa già espresso nella comunicazione del 29 settembre 2017 sull’argomento delle Initial Coin Offering.

Si tratta di interventi che cercano di fornire chiarimenti e dare indicazioni a coloro che in questo Paese vogliono avviare attività di raccolta di capitale per progetti basati su blockchain e ciò in un’ottica di incoraggiamento ed attrazione degli investimenti che già caratterizza la Svizzera in tale settore.

Sicuramente si tratta di comportamenti lungimiranti da parte delle Autorità di controllo, che lungi dal vietare il fenomeno tendono a creare un ecosistema, economico e giuridico, quanto più certo, sicuro ed affidabile, fornendo indicazioni preventive agli attori del mercato.

Un esempio che, a parere di chi scrive, l’Italia dovrebbe seguire nell’ottica di una regolamentazione su un modello “sandbox” che possa permettere e diffondere l’utilizzo di nuove tecnologie, creando un ecosistema virtuoso ed incentivante per coloro che intendono investire del capitale sulle stesse e per chi, d’altra parte, impegna risorse al fine della loro implementazione.

Ciò maggiormente in un Paese come il nostro, in cui le piccole e medie imprese sono la maggioranza ed il reperimento di capitali sul mercato è difficoltoso, dato che le Initial Coin Offering possono rappresentare, come riconosciuto recentemente dal chairman della SEC in un’audizione al senato statunitense, una nuova forma di incentivi e finanziamenti per l’economia.